摘 要 聚众吸毒较容留他人吸毒具有更大的社会危害性，且聚众吸毒行为与容留他人吸毒行为是不同的行为，前者具有相当的独立性。鉴于此，聚众吸毒行为是一种独立危害行为，应独立于容留他人吸毒罪加以评价。合理调整刑事政策，兼顾打击容留吸毒行为和聚众吸毒行为，将聚众吸毒行为入罪化。本文提出规范化的设计思路，设置聚众吸毒罪，从法条归属、法定刑设置、行为定型等方面对聚众吸毒罪进行分析。
2011年，公安部破获特大网络吸贩毒“8·13”案件，共查处12125名涉毒违法犯罪嫌疑人、破获496起制贩毒案件、端毁340个吸毒窝点、打掉144个制贩毒团伙、捣毁22个制毒工厂（点）、查获308.3千克毒品、案件波及范围达31个省、自治区、直辖市。目前，聚众吸毒已成为吸毒的常态化方式之一，网络聚众吸毒不过是现实聚众吸毒延伸到网络的表现。及时跟进、更新传统的刑法规范，将聚众吸毒行为纳入刑法评价体系，合理、有效地对其进行规制，是现实社会对刑法学者所提出的新要求。
一、容留他人吸毒罪无法评价网络聚众吸毒
网络聚众吸毒所聚之空间是虚拟空间，不具有物理性。虚拟空间能否构成容留他人吸毒罪之场所，存在争议。有观点认为，公共聊天室IP地址固定，固定于某网络通讯公司服务器主机硬盘的某固定区域，符合场所物理性之要求。有观点认为，公共聊天室IP地址固定，致使网络虚拟空间固定，符合场所可聚集人员之实质要求。有观点认为，认定网络行为应还原为一般物理空间行为，认为网上群聚行为可还原为同一物理空间的群聚行为，虚拟空间因此符合场所要求。还有观点将上述第二和第三种观点结合，认为虽然各吸毒者在物理空间上不具有同一性，但在虚拟空间中，由于平台IP地址具有同一性，可还原为现实同一空间。
笔者认为，容留他人吸毒罪中的“场所”因素必须是现实的物理空间。上述观点无疑是不利于犯罪嫌疑人的类推解释，有变相打击吸毒行为之虞，也不符合我国将吸毒者作为“自己是被害人的犯罪”的惯例。容留行为，从“容”而讲，具有包涵、纳入之意，只有现实的物理空间才能符合这一要求。以“留”而言，有搁置、放予之蕴，更体现了要具备物理空间的特征。因此，提供物理空间以便于吸毒行为施行，才是容留之本意。而在虚拟空间中聚集吸毒的行为，既不符合“容留”本身的语义涵摄，也不符合本罪的客观方面。
二、聚众吸毒行为入罪化建议
违法犯罪是随着社会发展而不断地异化和扩张，完善现行刑事法律之缺憾，从立法上封杀传统犯罪的异化和堵住其异化后危害范围的扩张，是治理新型违法犯罪活动的必然之举。
（一）“容留”和“聚众”的兼顾与平衡
“容留他人吸毒罪”的罪状中“容留”一词内含着行为人以提供一定的物理场所，以容纳他人进行吸食、注射毒品的活动，“提供场所”因素是该罪的本质特征。而聚众活动中行为人聚集他人吸食毒品的行为，其特点在于“聚众性”。现实中，容留行为实施人与聚众行为实施人的分离，网络中，物理空间的消失，聚众吸毒活动已从行为人提供场所容留吸毒所转化为行为人单纯的召集吸毒。因此，有必要提升刑法有关打击毒品犯罪的刑事政策，以兼顾容留他人吸毒行为和聚众吸毒行为。
（二）建议设立聚众吸毒罪
一方面，刑法规制的角度应适度放宽，不局限和止步于“容留他人吸毒罪”的行为定型和规制对象。另一方面，刑法打击的关注点应在聚众行为，而不是对聚众吸毒起帮助的提供场所行为。在公安机关查处的聚众吸毒案件中，娱乐场所的管理人或所有人常成为刑法的打击对象，与实施提供场所行为的行为人相比，较之实施更为严重的聚众行为的组织者却只能以行政处罚加以惩罚，有违刑法之公平。刑法打击容留行为的目的，主要是为了打击地下“烟馆”或变相“烟馆”，但却从未说明打击这些场所的目的是什么？刑法如果仅为了打击物理场所而设置条文，那真是荒诞可笑了。其实，设置容留他人吸毒罪的目的就是为了打击聚众吸毒活动，是打击着力点的前置，打击着力点的适度前移利于防止后续的聚众吸毒行为，具有合理性。但新形势下，仅就组织聚众吸毒活动的行为人并不是实施容留行为的行为人而言，刑法打击着力点就应当予以适度地兼顾容留行为和聚众行为。基于此，应当增设独立罪名，以严厉惩罚聚众吸毒行为。具体条文可以设定为：
“聚众吸食、注射毒品的，对首要分子，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
需要说明的问题：其一，“聚众”的理解。有以下观点：第一，聚众是指纠集或聚集不包括本人在内的多人（三人以上）；第二，聚众是指为满足非法目的或要求，纠集或聚集包括本人在内的多人实施犯罪活动。第三，聚众是指参见的人员总数为三人以上即可，无论参与人员是否都实施了犯罪行为。第四，纠集或聚集多人（三人以上）实施犯罪行为，其中含有纠集者本人和积极参加者。笔者认为，上述观点的争论点在于被聚集人员是否包括聚众活动中的首要分子和积极参加者。“众”乃三人以上之意，只要参与聚众活动的人员都应是“众”本身所包涵的，此乃众之本意。对于聚众的“聚”该如何理解？本文探讨的范围仅限定在聚众吸毒活动中，故笔者以此为基础展开论述。在聚众吸毒活动中，聚众是指召集、组织自愿吸食或注射毒品的人参与群体吸毒活动。可见，聚众中的聚，有召集、组织之意。而对于“众”，三人以上（含本数）即可。
其二，在容留他人吸毒罪后，设置单独的聚众吸毒罪。一方面，聚众吸毒通常是在场所内进行，容留可能是聚众的前行为或帮助行为，二者关联性很强。另一方面，聚众吸毒活动中，常发生引诱、教唆、欺骗他人吸毒或强迫他人吸毒，将聚众吸毒罪置此较合理。
其三，何谓情节严重？笔者认为，包括但不限于以下情况：第一，多次组织他人聚众吸毒的。第二，组织他人聚众吸毒，累计人数达到10人以上的。第三，聚众吸毒后，有聚众淫乱活动的。第四，聚众吸毒活动中，有未成年人参与的。第五，以牟利为目的，组织他人聚众吸毒，获取非法利益的。第六，聚众吸毒，具有其他严重情节的。
其四，为何仅对“首要分子”加以惩罚而没有对“积极参加者或多次参加者”予以惩罚？一方面，“首要分子”表明行为人促使聚众吸毒活动得以形成的核心作用，如聚众吸毒活动的召集者、提议者等。但对首要分子的认定要根据各参与人对聚众吸毒形成的原因力大小，综合其他客观因素加以分析，不能拘泥于某行为的实施者。另一方面，在我国违法和犯罪二元制框架下，对吸毒是以行政法加以处罚，单纯地惩罚“首要分子”，防止刑法打击面过宽，保持刑法的谦抑性。
其五，法定最高刑为七年的有期徒刑。我国历来对“黄、赌、毒”现象，都是从严打击。横向比较三者，有利于理解这一法定刑的设置。从横向来看，聚众淫乱罪的法定刑为“五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”赌博罪的法定刑为“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”聚众赌博侵犯群众财产安全；聚众淫乱破坏良好社会风尚；较前二者而言，聚众吸毒社会危害性更大，侵犯群众身心健康。故法定刑最高刑应为七年有期徒刑。从毒品犯罪的纵向来看，容留他人吸毒罪的法定刑为“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”鉴于聚众吸毒行为的社会危害性要远大于容留他人吸毒行为，故其最高法定刑应高于三年有期徒刑；强迫他人吸毒罪的法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”聚众吸毒行为并没有违背他人意愿，强迫他人吸食毒品行为社会危害性大，故其法定最高刑应低于十年有期徒刑。引诱、教唆、欺骗他人吸食毒品罪的法定刑为“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”聚众吸毒活动中，常会发生引诱、教唆、欺骗他人吸食毒品行为，加之聚众吸毒行为的社会危害性也之相当，故其法定最高刑为七年有期徒刑较合理。
在“8·31”案中，“房主”通过网络聚集人员在线视频吸毒的行为，是变相的聚众吸毒行为。首先，“房主”通过租赁网站的“房间”召集大量的吸毒人员，符合聚众的条件。其实质为凭借网络聚集吸毒人员的行为，其特殊性仅表现为召集或聚集手段上采用了互联网方式。这和已被我国司法实践确认的网络聚众赌博行为相类似，其聚众性不言而喻。其次，在同一特定的时空中，被组织的众多吸毒人员通过视频实时吸食、注射毒品，从其实质特征和追求的违法效果来看，与现实的聚众吸毒行为，别无二致。因此，对“房主”借助网络平台聚众吸毒行为，应以聚众吸毒罪予以规制。
